EN LA NUEVA BATALLA CONTRA LOS GASTOS HIPOTECARIOS, ¿QUIÉN LOS DEBERÍA PAGAR: EL AJD, EL BANCO O EL CLIENTE?

 Las cláusulas desplazan a los consumidores de los gastos que se generan por la formalización de la hipoteca nula por abusiva.

 

Tras la sentencia que declaró el Tribunal Supremo el 23 de diciembre de 2015, ha habido una gran cantidad de demandas de consumidores que reclaman sus derechos, no sólo piden que se declare nula la cláusula de los gastos que está contenida en su contrato, sino también piden que se les devuelvan los importes que tuvieron que abonar como consecuencia de su aplicación. Esto se debe a que como comentábamos, el Tribunal ha declarado que la cláusula que desplaza al consumidor en la totalidad de los gastos que se generan por la formalización de las hipotecas es nula porque es abusiva.

Un año después, el TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), en su sentencia sobre la “retroactividad de las cláusulas suelo” (que se puede aplicar a la totalidad de las cláusulas abusivas) explicaba que el juez que iba a declarar la nulidad por esta abusividad de la cláusula hipotecada tenía que dictar también las consecuencias de este acto, es decir, que debía solicitar la restitución de los importes que se habían pagado indebidamente, en todos los casos que las personas tenían este tipo de cláusula de contenido económico en sus contratos.

La cuestión en este caso es que se está generando una importante controversia, lo que lleva a que surja una gran inseguridad jurídica, y es aquí donde se ve si procede o no, que el banco debería pagar y restituir al hipotecado el Impuesto, que se abonó previamente por el concepto de Actos Jurídicos Documentados, también conocido como ADJ.

No obstante, uno caso que se ha dado recientemente en Valencia, es que en la Sección 7ª, se ha resulto por la devolución de la totalidad de los gastos, incluyendo el AJD. Pero, en una sentencia posterior de la Sección 9ª, ha fallado y no da lugar a la devolución del impuesto ya que el sujeto pasivo del mismo es el prestatario. A pesar de ello, los pronunciamientos de los Juzgados de las diferentes provincias, son distintos al igual que de las Audiencias Provinciales, ya que existe incluso una confrontación entre las diversas secciones que componen una misma Audiencia Provincial.

Después de la resolución anterior, la Fiscalía de Valencia, en el ejercicio de la defensa de los consumidores, interpuso un recurso de casacón ante el Tribunal Supremo, por el que solicitaba que se sentía como una doctrina cuando “(por el Tribunal Supremo) se haya declarado abusiva y, por ende, nula la cláusula de atribución de gastos tributarios al prestatario, predispuesta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con consumidores, corresponde a la entidad prestamista restituir a los prestatarios el importe de los gastos tributarios pagados por los mismos, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula».

Las decisiones que se han ido dando a lo largo del pasado año, en un ejercicio en el que se han recibido muchas demandas judiciales por la cláusula de los gastos hipotecarios, viene con los antecedentes de las diferencias de criterios que existe entre los diferentes órganos jurisdiccionales, en cuanto a quién es el sujeto pasivo del mismo y al reintegro o no del impuesto. Por ello, el debate ha sido abierto nuevamente en esta cuestión, que ya parecía resuelta, por las diferentes Salas en las que el Tribunal Supremo se ha visto en medio de una doctrina enfrentada.

Pero, ¿hablamos de una cuestión que se encuentra mal resuelta, o está deficientemente legislada?

Actualmente, esta cuestión es deficiente y contradictoriamente legislada, por lo que aboca dispares líneas interpretativas.

Las resoluciones, se basan en que la persona que tiene que pagar el impuesto es el hipotecado y no el banco, aunque hay una clara indeterminación, por parte de la Ley que regula este impuesto. Éste, está basado en el Reglamento que la desarrolla, por lo que viene a explicar que es este último el que aclara la falta de determinación concluyente que tiene esta Ley.

Si miramos este problema desde el punto de vista de la doctrina tributaria, hay varios aspectos que no se tienen en cuenta. Por ejemplo, que la determinación de los obligados tributarios o los sujetos pasivos del impuesto, está sujeta a reserva de la Ley, que es así como se recoge en la Constitución Española y la Ley General Tributaria. Esto es, que todo tiene que venir regulado por la Ley y que además es el Reglamento definidor de que es el propio prestatario el sujeto pasivo de este impuesto, no tiene ese carácter de la Ley ya que tiene un rango inferior al del último.

Otro de los puntos que son muy importantes, pero que a veces se pasan por alto es que los Jueces y los tribunales no tienen o deben aplicar cualquier tipo de reglamento que vaya en contra de la Constitución, a la ley o al principio de la jerarquía normativa.

Que cualquier tipo de préstamo, sin garantía o el derecho real a favor del prestamista, como lo es en este caso la hipoteca, no tributará por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que es el único impuesto que se paga cuando se realiza un contrato de hipoteca con una entidad o un profesional.

Tal y como se recoge en el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no es el préstamo el que está sujeto al impuesto, sino es el en documento notarial en el que se instrumentaliza.

Un punto importante que no se tiene en cuenta es que la base imponible del impuesto o el importe sobre el que se calcula la cantidad a pagar a hacienda, no es realmente el importe del préstamo que se solicita y que se concede al prestatario, esta es la suma de la responsabilidad hipotecaria en la que sólo tiene interés el banco prestamista. Además, esto supone aproximadamente un 30% más que el principal préstamo.

Por último, y en vista de todo lo anterior, lo que se adquiere no es el préstamo bien o el derecho que se adquiere, sino la garantía que se trata de una hipoteca real y que es el banco prestamista el único interesado en la anterior.

En conclusión, después de analizar todos estos puntos, el sujeto pasivo del impuesto tiene que ser el prestamista o en su defecto, la entidad financiera, pero nunca el prestatario.

¿Cómo resolver esto en un futuro próximo?

Actualmente, por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, ya hay una resolución pendiente con un recurso, que en su Auto indican que, “el reciente criterio contrario sentado por la Sala de lo Civil ha abierto un debate doctrinal, que requiere una nueva respuesta por parte de este Tribunal, máxime cuando, como pone de manifiesto la entidad recurrente en su escrito de preparación, es una materia que afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso.”

Pero, por otra parte, y a la vista del carácter que tiene el reglamento del artículo o precepto que sí se define con precisión quién es el sujeto pasivo de este impuesto (indicado anteriormente que queda reservado por la regulación de la Ley), y que al mismo tiempo, se contradice de manera abierta con lo que se establece en la ley, que puede ser por parte algún Juzgado o por un Tribunal se puede plantear si inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.